L’Alta Corte ha abolito i depositi finanziari obbligatori per le controversie sugli appalti, rimuovendo uno dei maggiori ostacoli finanziari che devono affrontare le aziende che cercano di contestare l’aggiudicazione delle gare d’appalto governative.
La corte ha dichiarato incostituzionali le disposizioni della legge sugli appalti pubblici e lo smaltimento delle risorse e dei regolamenti sugli appalti pubblici e sullo smaltimento delle risorse, 2020, che richiedevano agli offerenti di pagare depositi legati al valore del contratto prima di presentare casi dinanzi al comitato di revisione amministrativa degli appalti pubblici o di richiedere un controllo giurisdizionale presso l’Alta Corte.
In una sentenza che potrebbe ampliare l’accesso al sistema di revisione degli appalti, la corte ha ritenuto che i requisiti violassero le garanzie costituzionali di accesso alla giustizia, un giusto processo e l’uguaglianza, escludendo le imprese che non potevano permettersi i depositi, indipendentemente dal merito delle loro cause.
La decisione fa seguito a una petizione della Law Society of Kenya (LSK), che contestava la legalità del regime di deposito introdotto dalla normativa del 2020.
LSK ha sostenuto che richiedere agli offerenti di depositare il 15% della somma dell’appalto nella fase di revisione amministrativa e il 3% in quella di controllo giudiziario, oltre a pagare spese di deposito fino a 205.000 scellini, commercializzava l’accesso alla giustizia rendendolo subordinato alla capacità finanziaria.
Barriera di accesso
La Corte ha ritenuto che le soglie finanziarie imponessero un onere irragionevole alle imprese che cercavano di contestare le decisioni sugli appalti, in particolare le piccole e medie imprese e le aziende di proprietà di donne, giovani e persone con disabilità, nonostante le leggi sugli appalti riservassero una quota degli appalti pubblici a tali gruppi.
“Visto obiettivamente, tale requisito costituisce una soglia finanziaria significativa che probabilmente sarà fuori dalla portata di un segmento considerevole di potenziali parti in causa, in particolare le piccole e medie imprese e i partecipanti all’interno di categorie costituzionalmente protette”, ha affermato la corte.
Il giudice ha osservato che i contratti di appalto spesso ammontano a centinaia di milioni o addirittura miliardi di scellini, rendendo i depositi proibitivamente costosi anche se sarebbero rimborsabili in caso di successo.
Durante il procedimento, la corte ha sentito che un offerente che cercava di contestare l’aggiudicazione di una gara d’appalto da 1,39 miliardi di scellini da parte dell’Autorità per lo sviluppo di Technopolis della città di Konza sarebbe stato tenuto a raccogliere più di 209 milioni di scellini prima che il Comitato di revisione potesse esaminare la controversia.
Difesa del tesoro
Il Tesoro Nazionale ha difeso i regolamenti, sostenendo che i requisiti di deposito scoraggiano sfide futili che ritardano i progetti di appalto e vincolano le risorse pubbliche.
“Il quadro normativo, comprese le disposizioni contestate sui depositi, è il prodotto di un deliberato processo legislativo e politico intrapreso entro i confini della legge e con il dovuto riguardo agli obiettivi degli appalti pubblici”, ha affermato il Tesoro.
Insieme al Procuratore generale, il Ministero del Tesoro ha sostenuto che i requisiti costituivano una scelta politica legittima intesa a salvaguardare le risorse pubbliche e migliorare l’efficienza dei processi di appalto.
La corte ha accettato che prevenire l’abuso del contenzioso sugli appalti fosse un obiettivo pubblico legittimo, ma ha ritenuto che le soglie finanziarie non superassero il test costituzionale di proporzionalità.
“Un regime che consente a un contendente dotato di risorse adeguate di perseguire una pretesa futile escludendo al contempo un litigante finanziariamente limitato con una pretesa meritoria non si può dire che porti avanti razionalmente il suo scopo dichiarato”, ha detto il giudice.
La corte ha affermato che le salvaguardie esistenti consentono già al comitato di revisione amministrativa degli appalti pubblici di archiviare casi infondati, assegnare costi e far rispettare rigorose scadenze legali senza imporre barriere finanziarie globali prima che le controversie possano essere ascoltate.
Impatto più ampio
Il giudice ha inoltre riscontrato che i depositi basati su percentuali discriminavano indirettamente le imprese economicamente svantaggiate perché l’accesso alla giustizia sugli appalti diventava dipendente dalla solidità finanziaria piuttosto che dal merito di una denuncia.
Il tribunale ha permanentemente limitato l’applicazione delle disposizioni invalidate, il che significa che le controversie sugli appalti non possono più essere respinte solo perché gli offerenti non riescono a raccogliere depositi ancorati al valore del contratto.
Si prevede che la sentenza rimodellerà il contenzioso sugli appalti consentendo agli appaltatori di contestare le aggiudicazioni delle gare d’appalto senza prima pagare depositi legati al valore dei contratti, a meno che la sentenza non venga sospesa o annullata in appello.
